Le nouveau licenciement pour motif économique

Dans la lignée de la loi d’habilitation, l’une des ordonnances « MACRON » du 22 septembre 2017 assouplit le cadre juridique des licenciements pour motif économique.

Qu’en est-il réellement ?

1. Ce qui change

Sont principalement impactés :

• l’appréciation du motif économique qui est désormais restreinte au seul territoire national et au groupe capitalistique (comprenant une entreprise dominante et celle(s) qu’elle contrôle au sens de l’article L. 2331-1 du code du travail, critères déclenchant l’obligation d’instituer un comité de groupe); ce faisant, l’ordonnance entérine la position de la Chambre sociale ;
• la notion de « secteur d’activité » qui est définie légalement pour la 1ère fois ;
• l’ouverture à toutes les entreprises, quelle que soit leur taille et quel que soit le nombre de licenciements envisagés, de la possibilité de restreindre le périmètre d’appréciation de l’ordre des licenciement soit par accord collectif, soit unilatéralement, sans toutefois pouvoir descendre en deçà de la « zone d’emplois » au sens de celles référencées dans l’atlas établi par l’Insee et les services statistiques du ministère chargé de l’emploi (accessibles sur www.insee.fr et www.dares.travail-emploi.gouv.fr);
• le périmètre de reclassement dont la définition légale consacre la jurisprudence sur la permutabilité mais le limite désormais au seul groupe capitalistique (au sens de l’article L.2331-1 du code du travail rappelé ci-dessus) ;
• le périmètre géographique du reclassement, l’ordonnance supprimant toute possibilité de reclassement à l’étranger, et, par suite, toute procédure de questionnaire sur la mobilité internationale (C. trav. art. L 1233-4-1 abrogé) ;
• la transmission des offres de reclassement qui pourra être  individuelle (envoi personnalisé à chaque salarié) ou diffusée « par tout moyen » sous forme de « liste de postes disponibles à l’ensemble des salariés ». Le salarié deviendra alors acteur de son reclassement.

Il sera également relevé :

• l’obligation nouvelle, en cas de PSE, de renseigner et de consulter le CSE, Comité Social et Économique, « le cas échéant, sur les conséquences de la réorganisation en matière de santé, de sécurité ou de conditions de travail » (C. trav. art. L 1233-31, alinéa 7 nouveau) ;
• la création d’un délai pour que les représentants du personnel se prononcent en cas de licenciements économiques hors PSE : le CSE devra rendre son avis dans un délai qui ne peut pas être supérieur à un mois, à compter de la date de sa première réunion au cours de laquelle il est consulté; en l’absence d’avis dans ce délai, le comité est réputé avoir été consulté (C. trav. art. L 1233-8, al. 2 nouveau) ;
• l’ouverture plus large du recours à expertise en cas de PSE : le futur CSE pourra, le cas échéant sur proposition des commissions constituées en son sein, décider, lors de sa première réunion, de recourir à une expertise pouvant porter sur les domaines économiques et comptable ainsi que sur les effets potentiels du projet sur les conditions de travail (C. trav. art. L 1233-34 modifié). N’est plus expressément visé le recours à un expert-comptable ; les règles de contestation de l’expertise sont désormais fixées par le code du travail (C. trav. art. L 1233-35-1 nouveau) ;
• une dérogation plus large au transfert automatique des contrats de l’article L.1224-1 : désormais toutes les entreprises tenues d’établir un PSE et souhaitant accepter une offre de reprise, peuvent, sous certaines conditions, licencier avant le transfert les salariés non repris par le cessionnaire (C. trav. art. L 1233-61, al. 3 modifié)

2. La date d’effet

◊ Le principe :

Conformément à l’article 40-V de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, l’ensemble des dispositions visées ci-dessus – sauf les quelques exceptions ci-dessous – sont applicables aux procédures de licenciement économique engagées depuis la publication de ladite ordonnance intervenue le samedi 23 septembre 2017 (soit, en pratique, à compter du lundi 25 septembre 2017).

La notion de procédure « engagée » n’est pas définie par le code du travail; selon l’administration, elle vise, selon l’ampleur du licenciement, soit la date de présentation de la lettre de convocation à la 1^e réunion du CE (ou de la DUP et demain du CSE) sur un projet collectif de licenciement déterminé, soit de la convocation à entretien préalable au licenciement de un ou de plusieurs salariés lorsqu’une telle consultation n’est pas requise.

◊ Les exceptions :

Sont subordonnées à la parution d’un décret les dispositions suivantes :

• la possible diffusion des offres de reclassement par liste (dans cette attente, l’employeur doit continuer à envoyer des offres personnalisées à chaque salarié concerné) ;
• l’adjonction d’une obligation d’information et de consultation sur les conséquences de la réorganisation en matière de santé, de sécurité ou de conditions de travail ne vise que les entreprises engageant un PSE et dotées d’un CSE ; l’organisation des élections pour la mise en place d’un CSE est conditionnée par un décret ;
• le nouveau champ d’expertise pour le CSE, dont les modalités et conditions de réalisation seront définies par un décret (ou, par dérogation, par un accord de méthode ;
• l’extension de la possibilité de fixer le cadre d’application des critères d’ordre des licenciements à un niveau inférieur à l’entreprise.

Ces dispositions entreront en vigueur après la parution de décret et au plus tard le 1^er janvier 2018.

3. Les questions pratiques en suspens

L’ordonnance dans sa version finale ne réserve plus, pour l’appréciation du motif économique au seul territoire national, le cas de la fraude contrairement à ce qui était prévu initialement dans le projet diffusé le 31 aout. Cette suppression ne nous apparaît cependant pas déterminante : en application du principe général du droit selon lequel « la fraude corrompt tout », il semble toujours possible pour un salarié  de plaider la fraude devant le juge.

La notion de secteur d’activité est désormais caractérisée « notamment par la nature des produits, biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché ». Ces critères, déjà présents dans certaines décisions ne sont pas limitatifs (usage de l’adverbe « notamment »), laissant persister une certaine appréciation par le juge et un possible contentieux sur les indices caractéristiques d’une part, ainsi que sur la notion, potentiellement réductive, de « marché » d’autre part. Cette dernière référence apparaît déterminante.

La définition légale du périmètre de reclassement en matière économique exclut désormais les partenariats, réseaux de franchise ou autres groupes d’influence pour privilégier les groupes de sociétés contrôlés par une structure dominante. Cette harmonisation de la notion de groupe, commune au motif économique et à l’étendue de l’obligation de reclassement (qu’on retrouve pour le périmètre de reclassement suite à inaptitude), suppose un abandon de la jurisprudence actuelle. La Chambre sociale fera-t-elle de la résistance pour conserver la singularité du groupe de reclassement ?

Les modalités de diffusion, leur preuve et leur date certaine, soulèvent à ce stade de nombreuses interrogations auxquelles il est espéré que le décret répondra. L’employeur pourra-t-il se contenter d’un mailing général ? d’un affichage ? d’un « post » sur son intranet ? une liste circularisée à tous les salariés suffira-telle ou faudra-t-il établir une liste par catégorie professionnelle ? Il sera rappelé que l’employeur est le débiteur de cette obligation dont les manquements étaient jusqu’à présent sévèrement sanctionnés par le juge. L’employeur pourra-t-il déporter tout ou partie de sa responsabilité sur le salarié qui n’aurait pas été suffisamment pro-actif ou aurait mal analysé les offres par rapport à leur adéquation à son profil professionnel ? Il appartiendra au juge – si le décret n’apporte pas de réponse satisfaisante sur ces points – de se positionner notamment sur l’articulation entre l’obligation de formuler des offres écrites et précises, personnalisées et loyales et la possibilité de se contenter d’une diffusion de listes de postes de reclassement.

Enfin, la notion de catégorie professionnelle servant à établir l’ordre des licenciements n’a finalement pas été précisée par l’ordonnance ce qui est regrettable tant cette notion est source de contentieux. Est également absente toute  adaptation des modalités de licenciements collectifs à la taille de l’entreprise et au nombre de ces licenciements. Ces deux points figuraient parmi ceux pour lesquels le Gouvernement était habilité à légiférer. A noter que cette habilitation étant donnée pour 6 mois à compter de la promulgation de cette loi, c’est-à-dire jusqu’au 15 mars 2018, le Gouvernement pourrait légiférer sur ces questions par des ordonnances ultérieures ; aucune communication n’a, cependant, été faite en ce sens pour l’instant

 

4. Les principales sources

◊ L’article L.1233-3 du code du travail, modifié par les articles 11 et 15 de l’Ordonnance n°2017-1387 du 22.09.17. 

(pour comparaison, voir l’ancienne rédaction de l’article L.1233-3)

◊ L’article L1233-4 du code du travail, modifié par l’article 16 de l’Ordonnance n°2017-1387 précitée.